Informe de Corporación OPCION ante la Comisión de Legislación, Justicia y Constitución de la Cámara de Diputados acerca del Proyecto de Ley

I. Consideraciones Iniciales
La iniciativa de legislar en materia de infracciones adolescentes a la ley penal necesariamente debe ser bienvenida. Se trata de una materia pendiente desde la ratificación de la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño (en adelante, "la Convención"), cuya regulación actual resulta no sólo contradictoria a nivel normativo con este instrumento, sino que ampliamente insatisfactoria en sus resultados prácticos.

En efecto, las dos posibilidades de tratamiento jurídico que coexisten en nuestro sistema actual (juzgamiento de acuerdo a leyes e instituciones de adultos; aplicación de medidas de protección del sistema tutelar de menores) tienen serios problemas de legitimidad y de constitucionalidad. La primera posibilidad, por cuanto niega el carácter de sujeto especialísimo de derechos que instrumentos internacionales otorgan a las personas menores de 18 años de edad, y la obligación clara y precisa que señala el artículo 40.3 a) de la Convención en cuanto a establecer un sistema específico para el conocimiento de las infracciones penales cometidas por personas de este segmento de edad. La segunda, por que tras un discurso legitimante que tiende a la protección de “menores en situación irregular” aplica medidas restrictivas o privativas de derechos fundamentales que pese a ser materialmente un equivalente de las penas, se aplican en base a consideraciones acerca del supuesto peligro material o moral de los niños, niñas y adolescentes, sin respetar límites garantistas mínimos que deben regular y restringir razonablemente una actividad objetivamente sancionatoria.

El examen de discernimiento, figura de la cual depende si en el segmento etáreo entre los 16 a los 18 años incompletos los adolescentes van a uno u otro régimen (el penal de adultos o el de la ley de menores), se caracteriza por su vaguedad y obsolescencia, avala privaciones de libertad completamente innecesarias decretadas con fines de diagnóstico (que la sociedad no percibe como la sanción sistemática y anticipada que es), y permite un seleccionamiento basado en criterios discriminatorios propios del peligrosismo social y la tendencia a la criminalización de la pobreza.

La obligación del Estado de Chile no sólo consiste en derogar este sistema vigente, sino también en que el sistema que lo reemplaze esté efectivamente basado en los mandatos y directrices de la Convención y otros instrumentos internacionales pertinentes que permiten darle mayor concreción al enfoque de los derechos humanos de la infancia. Esta redefinición de la respuesta de la sociedad y el Estado frente a las infracciones penales cometidas por personas menores de 18 años de edad debe implementar las normas de la Convención, evitando las tentaciones de desviarse en el sentido de cualquiera de las posibilidades actualmente existentes cuya ilegitimidad ya se ha señalado: el derecho penal de adultos, y el derecho tutelar de menores.

El objetivo de esta iniciativa legislativa debe ser, entonces, la creación de un sistema especial de responsabilidad de adolescentes por infracciones a la ley penal. Sus características en tanto sistema especial vienen señaladas principalmente por la Convención. De acuerdo a este instrumento, la persecución de la responsabilidad de los adolescentes debe ajustarse a los requerimientos del debido proceso (elemento ausente en las legislaciones basadas en el modelo tutelar de menores). El elemento garantista, especificado en el numeral 2 del artículo 40 de la Convención, es el mínimo exigible para que la pretensión punitiva del Estado opere en relación a cualquier persona, y por esa razón debe fortalecerse aún más cuando estas personas son menores de 18 años de edad.

Por otra parte, la Convención va más allá del mero reconocimiento de la obligación de dotar de límites garantistas a la respuesta sancionatoria frente a adolescentes de quienes se alega que han infringido la ley penal, y prescribe el carácter excepcionalísimo y breve con que debe operar la privación de libertad (artículo 37 letra b), por lo cual el numeral 4 del artículo 40 se refiere a la obligación de disponer de diversas medidas y posibilidades alternativas a la internación.

Guiando todo el sistema la Convención señala como finalidad del mismo el derecho de los niños de quienes se alegue que han infringido las leyes penales, o que sean acusados o declarados culpables de tales infracciones, a ser tratados “de manera acorde con el fomento de su sentido de la dignidad y el valor, que fortalezca el respeto del niño por los derechos humanos y las libertades fundamentales de terceros y en la que se tengan en cuenta la edad del niño y la importancia de promover la reintegración del niño y de que este asuma una función constructiva en la sociedad” (artículo 40 numeral 1).

En conclusión: la Convención no se pronuncia expresamente a favor o en contra de ningún modelo específico de justicia para los adolescentes (retributiva, rehabilitadora, restaurativa), pero entrega elementos irrenunciables como las garantías y la necesidad de un sistema específico, además de la obligación de emplear la privación de libertad como medida excepcionalísima.

En América Latina la doctrina se ha pronunciado a favor del diseño de sistemas que se han llamado de “responsabilidad penal juvenil (o adolescente)”, y que plasman tales elementos mínimos, apuntando además a una comprensión del uso del instrumento penal como ultima ratio que se expresa en una postura político criminal cercana a la del derecho penal mínimo. Así, se trataría no sólo de sistemas garantistas, sino también de sistemas que contemplan múltiples alternativas tanto a la privación de libertad, como a la sanción e incluso al enjuiciamiento. En la práctica, con base en tal modelo, se ha legislado en la mayoría de los países de la región en el sentido de crear sistemas de responsabilidad penal adolescente .

II. El Proyecto del Ejecutivo (agosto de 2002)
El proyecto presentado con fecha 2 de Agosto de 2002 a la Cámara de Diputados por el Ejecutivo se ajusta en términos generales a lo establecido en la Convención sobre los Derechos del Niño. Cumple con la obligación de fijar una edad mínima de responsabilidad, que propone a los 14 años de edad, y crea un sistema especial para ser aplicado entre tal edad y los 18 años incompletos, con garantías penales y procesales explícitas.

En niveles de análisis de mayor detalle, sin embargo, y en comparación con anteproyectos anteriores elaborados por el propio Ejecutivo, existen varios puntos problemáticos que deben ser discutidos y adecuadamente resueltos en esta instancia (tramitación parlamentaria).

A efectos de señalar estos puntos, los agruparemos en: derechos y garantías; catálogo infraccional; privación de libertad; procedimiento.

a) Derechos y Garantías:
El proyecto de ley no establece la justicia juvenil especializada como garantía (título primero), lo que se traduce en un procedimiento que no se diferencia mayormente del de adultos, y en una débil especialización de los órganos que de él conocen. Tampoco establece como garantía explícita que el procedimiento sea necesariamente más breve y ágil que el de los adultos.

No se establece como garantía que la pena privativa de libertad se aplique por el período más breve posible (artículo 15).

No se establece como garantía que la detención se aplique como último recurso, ni tampoco por el periodo más breve posible, siendo notoria la necesidad de determinar con detalle los plazos y tiempos máximos de detención.

El proyecto de ley no establece como garantía el derecho a defensa jurídica gratuita y especializada.

El proyecto de ley no establece como garantía explícita que jamás el tratamiento de un niño será de mayor intensidad punitiva que respecto de un adulto, pudiendo generarse situaciones donde ello efectivamente ocurra (eliminación del límite máximo de la pena privativa de libertad consistente en los 2/3 del mínimo asignado al mismo delito cometido por un adulto; posibilidad de sancionar faltas de manera más gravosa que respecto de los adultos).

El proyecto de ley no reconoce explícitamente el derecho del niño a permanecer con su familia, importante garantía que puede orientar al juez en el momento de la determinación de la pena.

b) Catálogo de Infracciones
La Convención no establece instrucciones precisas en esta materia. Sí existe una orientación en las Directrices de Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia Juvenil, que recomiendan “elaborar medidas pertinentes que eviten criminalizar y penalizar al niño por una conducta que no causa graves perjuicios a su desarrollo ni perjudica a los demás” (directriz 5), y que “sólo en último extremo ha de recurrirse a organismos formales de control social” (directriz 6). Dentro de la Convención resulta pertinente la atención al principio del interés superior del niño, que en esta materia recomendaría adoptar ya desde el nivel de las definiciones legislativas de lo que va a ser considerado infracción la decisión de descriminalizar las conductas de bagatela.

El anteproyecto del Ejecutivo de 1998 empleaba en esta definición un catálogo cerrado de infracciones juveniles. Posteriormente se optó por una remisión a todos los crímenes y simples delitos de la legislación penal aplicable a los adultos, y finalmente, en el proyecto en actual tramitación, se incorporaron algunas faltas.

Esta extensión del catálogo infraccional se ha verificado también por la vía de incorporar la participación en calidad de encubridor (el anteproyecto de 1998 sólo consideraba a autores y cómplices). Además, ya no se exige que los simples delitos se encuentren consumados.

En cuanto a las infracciones graves, también éstas han aumentado notablemente en relación a anteproyectos anteriores, tanto por la vía de los tipos descritos como de la ampliación del iter criminis.

En conclusión, en cuanto al catálogo de infracciones, los adolescentes se encuentran casi en la misma situación que los adultos. La única excepción sería la descriminalización de las faltas no expresamente incluidas en el artículo 5. Sin embargo, resulta preocupante que respecto de las faltas que sí fueron incluidas en esta disposición y por ende en el sistema, sea posible aplicar sanciones más gravosas que respecto de adultos en las mismas situaciones (el artículo 19 excluye respecto de ellas la aplicación de sanciones privativas de libertad, y autoriza la aplicación de libertad asistida en caso de reiteración).

c) Privación de Libertad.
Desde el ámbito jurídico y psico-social de atención a personas menores de 18 años de edad, nuestra preocupación fundamental dice relación con las posibilidades de aplicación de medidas que, sea cual sea su nombre y justificación, permitan privar de libertad a niños, niñas y adolescentes. De hecho, la forma masiva y arbitraria con que esta privación de derechos fundamentales opera hoy en día es una de las razones de fondo que hacen necesaria una nueva y adecuada regulación jurídica de las facultades estatales en esta materia.

Valoramos en principio que la diferenciación entre infracciones simples e infracciones graves permita concretar el mandato de la Convención en cuanto a aplicar la privación de libertad como medida de último recurso. Al mismo tiempo, observamos con preocupación que la tendencia en la fase pre-legislativa de este proyecto ha apuntado a ir aumentando progresivamente el catálogo de infracciones graves. A esta tendencia se le debe poner un punto final.

Por otra parte, tenemos serias dudas acerca de que el plazo máximo de privación de libertad propuesto actualmente en 5 años sea una concreción efectiva del segundo mandato de la Convención respecto a la privación de libertad, cual es que se aplique “por el período más breve que proceda”. Por supuesto que este es un tema polémico que admite múltiples opiniones e interpretaciones. Pero hay tres argumentos que no se nos deben olvidar: el grueso de las infracciones cometidas por adolescentes no son infracciones graves; el tiempo de los adolescentes no es el mismo tiempo de los adultos, y una sanción muy larga pasa a ser abiertamente destructiva, una pena cruel, inhumana y degradante; el principio del interés superior del niño obliga a que ésta consideración sea a lo menos primordial, en ponderación con otros intereses sociales o de terceros. Por lo demás, el imperativo de no destruir la vida de un niño, niña o adolescente mediante sanciones excesivamente violentas o largas no sólo es un derecho suyo, sino que debe entenderse y aplicarse de manera que redunde en definitiva en beneficio de toda la sociedad.

Pese a manifestar nuestra preferencia por el plazo máximo de sanción privativa de libertad planteado en 1998 (3 años), estaríamos de acuerdo en el plazo actualmente propuesto (5 años) únicamente a condición de que se reduzca el catálogo de infracciones graves, y de que se establezcan mecanismos para garantizar que nunca será aplicable a un niño una sanción superior a la que correspondería a un adulto en la misma situación (por ejemplo el mecanismo contenido en versiones anteriores del proyecto que señalaba como límite superior los 2/3 del mínimo correspondiente al mismo delito cometido por adultos). De otra manera se hace difuso el límite entre aplicación de la Convención y mero incremento de la punición sobre adolescentes.

Pero el problema de las posibilidades de privar de libertad a adolescentes no se agota aquí. En efecto, generalmente las situaciones más delicadas se producen durante el juicio, con el abuso de la internación provisoria (privación de libertad como medida cautelar). Anteproyectos anteriores resolvían este problema de manera bastante satisfactoria, limitando la posibilidad de aplicación de medidas cautelares a los casos en que se estuviera conociendo de infracciones graves. Esta manifestación concreta del principio de proporcionalidad en sentido amplio implicaba además que las razones para aplicar estas medidas sólo podían ser el garantizar la comparecencia del imputado al juicio y al cumplimiento de la sentencia, o proteger a la víctima de posibles atentados graves en su contra. Esta proporcionalidad se reforzaba además con la exigencia de no aplicar las medidas de arresto e internación provisoria cuando de los cargos formulados o antecedentes del procedimiento de desprendiera que incluso en caso de condena no tendría lugar la aplicación de una medida privativa de libertad. Por último, su duración máxima posible era de 90 días, y se establecía la obligatoriedad de revisión de oficio de la internación provisoria cada 30 días.

Esta materia fue modificada radicalmente, de manera que los límites y la proporcionalidad resultan bastante debilitados.

Actualmente el proyecto contempla la posibilidad de aplicar medidas cautelares del procedimiento respecto de cualquier tipo de infracción (artículo 50), diferenciando las medidas que proceden en términos generales de las que proceden únicamente respecto de infracciones graves. Siendo estas últimas las privativas de libertad (arresto domiciliario e internación provisoria en centro cerrado). La internación provisoria procede “cuando su aplicación aparezca como estrictamente indispensable para el cumplimiento de los objetivos señalados”. Tales objetivos no aparecen directamente señalados, sino que se hace una remisión al artículo 155 del Código Procesal Penal.

Agravando la situación, se eliminó el límite máximo de 90 días a las medidas, y la obligación de la revisión de oficio de la internación provisoria cada 30 días (por más que el título del artículo sigue siendo “solicitud de término de las medidas cautelares y revisión de oficio”). La duración de la internación provisoria, entonces, será la del procedimiento.

d) Procedimiento
Tal como se señaló en las consideraciones preliminares, la obligación del Estado chileno no se agota en reconocer el carácter punitivo de la intervención que se realiza con adolescentes infractores para así poder dotarla de límites. La Convención apunta además a plasmar la especificidad del sujeto al que esta intervención estatal se dirige en varios aspectos, entre ellos los procedimientos que les sean aplicables para la determinación de su responsabilidad. La idea, entonces, es que estos procedimientos sean más ágiles, flexibles, y breves que en relación a adultos, sin que ello implique debilitar las garantías.

En este ámbito, también creemos que hubo versiones mucho más adecuadas anteriormente. En efecto, el Anteproyecto de 1998 consagraba normas de procedimiento que tenían como eje una audiencia preliminar en que se posibilitaba el término del procedimiento a través de variadas formas (sobreseimiento definitivo, aceptación de la acreditación de reparación del daño, dictación de sentencia frente a la aceptación de los hechos por el imputado cuando el fiscal no solicitare medida privativa de libertad). Al término de la audiencia preliminar (que podía ser suspendida hasta por 90 días) se dictaría la resolución que serviría como auto de apertura del juicio oral, que debía iniciarse dentro de los 20 días posteriores a la conclusión de la audiencia preliminar. Cerrado el debate, se debía comunicar verbalmente por el tribunal la decisión de absolución o condena, y fijar audiencia para la lectura de la sentencia.

Las normas actuales de procedimiento contienen menos detalles y en definitiva menos especificidad, operando de mayor manera el reenvío a las normas de procedimiento para adultos.

Así, la llamada “primera audiencia” ya no cuenta con todas las posibilidades de término del juicio que ofrecía la antigua audiencia preliminar. Se regula de manera bastante confusa un “juicio abreviado inmediato”, remitiéndose a normas del Código Procesal Penal, así como la aplicación del “procedimiento abreviado” de los artículos 406 y siguientes de dicho cuerpo.

Se introdujo una fase de investigación que alarga considerablemente el procedimiento, ya que el plazo para declararla cerrada la investigación se fija en 180 días, con posibilidad de decretar su ampliación por 30 días. Estos 210 días, entonces, podrán transcurrir con el imputado en internación provisoria.

Conclusión:
Pese a valorar en términos generales el proyecto de ley en comento, es evidente que en los cuatro aspectos analizados existen problemas serios que dan cuenta de una tendencia a incrementar los niveles de punición, debilitar límites garantistas, y asimilar más allá de lo aconsejable este sistema al sistema penal y procesal penal de adultos. El quantum de represión penal que no resulta filtrada por los límites garantistas es mucho mayor en este proyecto que en versiones anteriores. Si la finalidad de este desplazamiento es la atención a consideraciones sobre seguridad pública, nos parece que se trata de soluciones simbólicas que no tendrán mayor efectividad en la práctica y que se alejan cada vez más de las directrices del modelo de derechos humanos de la infancia y adolescencia.

III.- Propuestas
En la fase actual de la reforma legislativa, se hace imprescindible impedir que la redefinición de la respuesta estatal frente a la infracción penal adolescente siga endureciéndose y perdiendo especificidad. Por esta razón, proponemos reafirmar el carácter minimalista, garantista y específico del sistema que se pretende crear, de manera de asegurar su coherencia con las normas de la Convención sobre los Derechos del Niño y los postulados del modelo de protección integral de los derechos del niño.

Por una parte este objetivo implica defender aspectos centrales del Proyecto, que no debieran ser modificados. Entre ellos:

-La fijación de los 14 años como edad mínima de la responsabilidad penal juvenil.

-Mantener la centralidad de las sanciones no privativas de libertad en el sistema, y por consiguiente la excepcionalidad de las sanciones privativas de libertad.

-Mantener las garantías relativas al control judicial de la ejecución de las sanciones, particularmente la revisión periódica de su pertinencia.

Por otra parte, proponemos modificar los siguientes aspectos del proyecto:

· Reponer en lo relativo a derechos y garantías el carácter de brevedad con que debe aplicarse la privación de libertad, y que se contemple la justicia especializada y defensa jurídica gratuita y especializada como derecho y garantía (título primero).

· Reponer el mecanismo limitador de la sanción de internación tanto en régimen cerrado como semicerrado consistente en no poder aplicar como máximo más que los 2/3 del mínimo señalado para los adultos por el mismo hecho (artículo 32).

· Eliminar de la definición de las infracciones las faltas (artículo 5).

· Eliminar de la definición de las infracciones la participación en calidad de encubridor (artículo 5).

· En la definición de las infracciones graves, mantener únicamente al homicidio y la violación como figuras que se castiguen tanto en sus formas consumadas como frustradas y que el resto de las infracciones graves, sólo se castiguen como tales cuando se encuentren consumadas.

· Reponer los límites garantistas a la privación de libertad como medida cautelar (principalmente lo relativo a su temporalidad, a la revisión de oficio, y a su improcedencia cuando no sea probable la condena a sanción privativa de libertad: artículos 51, 53, 54).

· Regular más adecuada y detalladamente los procedimientos y plazos máximos de detención.

· Revisión de oficio de la sanción privativa de libertad: debe volver a ser cada 6 meses.

· Reponer las garantías procesales que impliquen un juicio más ágil y menos gravoso para el adolescente.